I. 合同订立概说
- 如何认定合意？
- 将错综复杂的缔约磋商进行分解，建立一个模型： 要约与承诺都是意思表示，二者合一形成一个法律行为——合同
- 要约——承诺的思维模式一直到18世纪才被发展出来，该模式实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形
- 现物买卖中对要约与承诺的识别基本没有必要
- 重大交易是反复磋商的结果，并非如要约——承诺模型那样简单
- 表现为以合同书方式缔约
II. 要约
要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
一、界定
二、要约的法律要件
（一） 要约内容须具有确定性
-
要约以成立合同为目的，所以应就合同的必要内容予以明确
-
标准：相对人只需要回答“同意”，合同即可成立
- 如果仅仅告知对方准备进行缔约谈判，显然不构成要约
-
合同成立需具备哪些基本要素（“常素”）
（二） 受要约拘束的意思
- 要约人要有受要约拘束的意思，这种意思至少在客观上需要表现出来
- 要约拘束意思：一旦承诺人对要约表示承诺，合同即成立
- 相当于将合同成立与否的决定权交给了受要约人（Yes/No）
- 如果欠缺受要约拘束的意思，而仅在引诱相对人对自己做出要约，则并非要约，而是要约邀请（要约引诱）
（三） 要约与要约邀请的区别
要约邀请是反射性概念，识别要约邀请，仅在于说明“这不是要约”
要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表 等为要约邀请。
商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
《商品房买卖解释》第3条
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
- 涉及当事人意思的解释： - 如果当事人对于合同是否已成立存在争议，一方面，应视一个理性之人，处于相对人的地位，会如何理解意思表示的内容，是否有理由相信表意人为要约； - 另一方面，也要斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值得保护的利益
- 因此，要约认定的问题，并不在于探讨事物的本质，而在于利益衡量
例子
价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求后，原则上仍然被视为要约邀请：
- 如果将其界定为要约，则表意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使自己负担债务不履行的损害赔偿责任。这种风险非一般商人所能承受。
货物标价陈列出售
- 台湾地区“民法”第154条第2项：货物标定卖价陈列，视为要约。
小结
除现货要约或存在类似“先来先得，售完为止”的表示外，对不特定人作出的缔约相关表示，一般应认定为要约邀请
通过互联网提供商品或服务信息的性质
民法典 > 第四百九十一条-第2款 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
- 该条基本上将其定位为要约，但结合具体情形，也存在不小的解释空间
（四）要约的拘束力
1. 要约的生效
要约生效的时间：演变
- 《合同法》采到达主义
- 《民法典》区分对话意思表示与非对话意思表示
要约生效的意义
- 对受要约人而言，取得承诺资格（实质的拘束力）
- 对要约人而言，可能存在撤销要约的限制（形式的拘束力）
2. 要约的撤回与撤销
（1）要约的撤回
- 要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生效
- 撤回表示的时间要求
行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
（2）要约的撤销
- 撤销针对的是已生效的要约
- 要约能否撤销，取决于对于要约是否具备形式拘束力的界定
立法例
- 原则上不得撤销（德民、民国民法）
- 承诺前，可以随时撤销（英美法）
- 可以任意撤销，但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法国法）
- 《民法典》第476条
III. 承诺
一、意义
-
定义
- 承诺是受要约人同意要约的意思表示
-
承诺的效力
- 形成合意（意思表示一致），合同成立
二、承诺的要件
-
由受要约人向要约人做出
-
承诺的内容应与要约的内容一致
- 《民法典》关于承诺对要约做出实质性变更或非实质性变更的规定
承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法 等的变更，是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
- 在承诺期间到达要约人
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
三、承诺可撤回、不可撤销
关于“意思实现”
民法典 > 第四百八十条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
例子 通过扫码支付购买了一瓶饮料 【例2】某乙向某书商订购《民法典评注》一套，后者直接通过快递将一套书送上门来，并向某乙要求支付价款300元
【例1】甲公司在火车站候车厅设置自助售货机，某甲
- 这里，有两种路径来解释两个例子
- 第一种路径是：默示的法律行为本身暗含了同意的意思（preferred）
- 第二种路径是：这里是特殊的定义方式，不遵循要约——承诺的基本模式，不需要找承诺
IV. 缔约过失责任
一、意义
-
概念
- 指在合同成立前的缔约接触或磋商过程中，因缔约一方的过失给对方造成损害而须对他方承担损害赔偿责任
-
发展历史
- 缔约过失责任理论由德国法学家耶林于1861年提出，被各国学理、司法所吸收，并通过债法的修订成文化
- 德国债法改革将合同当事人因缔约接触等产生的“前同关系”直接确定为一种特殊的债之关系
- 保护性义务，对该义务的违反，产生损害赔偿
二、 《民法典》关于缔约过失责任的规范
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
三、缔约过失责任的基础法理
-
解决什么问题？（德国法何以需要缔约过失责任）
- Q.在缔约接触阶段，一方遭受损害
- 人身伤害等损害（地毯案）
- 支出缔约费用等
- Q.若因雇员过失导致客户受伤，受害人是否能够从雇主处得到赔偿？
- 未必，因雇主对雇员承担替代责任存在免责事由
- Q.对于因对方原因在缔约过程中发生的无谓支出，是否能依侵权法主张？
- 未发生（绝对）权利损害，此类“纯粹经济损失”无侵权法上的请求权基础
- Q.在缔约接触阶段，一方遭受损害
-
缔约过失责任的责任基础
- 行为人违反了契约前义务
- （基于缔约接触而产生的保护、告知、忠实等义务——保护性义务）
- 行为人违反了契约前义务
-
我国法上缔约过失责任与侵权责任的关系
四、 缔约过失责任的构成要件
-
须受有损害
- 尤其表现为费用支出等（既有财产的减少）
-
受害人参与契约前的准备或商议
- 契约前的接触是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生法律上的保护义务
-
行为人（责任人）的行为构成了对先合同义务的违反
- 有类型化的必要，主要包括：
- 恶意磋商
- 违反告知义务——恶意隐瞒或为不实的陈述
- 违反保密（商业秘密）义务
- 其他违反诚信的行为（保护与维持义务；忠诚义务）
- 有类型化的必要，主要包括：
是否需以合同不成立或无效为条件，有争议
应以承认合同有效情形下也可发生缔约过失责任为宜
- 《九民纪要》将合同无效后的损害赔偿直接称为“缔约过失赔偿责任”，似有合同不成立或不生效所生赔偿责任均归入缔约过失责任之意
五、法律效果
成立损害赔偿之债
- 缔约过失责任并非契约责任，因此受害人不能主张履行利益的赔偿，原则上只能请求信赖利益的赔偿
- 差额说：“如果你不与我发生缔约接触，我的利益状态”
- 通说：信赖利益赔偿以履行利益为限（不超过履行利益）
- 所受损害（积极损害）
- 支出的缔约费用，以合理为限
- 所失利益（消极损害）
- 机会丧失的损失，多见于假借订立合同恶意进行磋商的类型
V. 悬赏广告
悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
一、概念
以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的，为悬赏广告
-
广告人对于完成行为人负有给付报酬的义务
-
悬赏广告有广泛的用途
- eg.征集奥运会会徽、悬赏捉拿犯罪嫌疑人、悬赏寻找失物或走失之人、软件开发者悬赏发现漏洞等
- 实务案例
- 李珉诉朱晋华等悬赏广告案
- 一字千金案
- 孙震诉邢良坤悬赏广告合同纠纷
- 悬赏广告与委托合同的区别
- 悬赏广告并不产生“完成特定行为”的义务
二、悬赏广告的性质
-
契约说（合同说）
- 悬赏广告为对不特定人之要约，因完成行为之人的承诺而成立契约
-
单独行为说
- 广告人单方的意思表示，无须承诺
-
单独行为说似较为合理
- 完成行为人不负任何给付义务
- 契约说，虽然使得债之发生的一般原理的体系架构更为完备（所谓“契约原则”），但会遭遇一些特殊情形下的解释困难
- 若完成行为之人为无行为能力或限制行为能力人，则可能因能力缺陷而影响合同的效力，从而使其丧失报酬请求权；
- 不知有广告而完成特定行为之人，将无法取得报酬
三、效力
完成特定行为之人享有对广告人的报酬给付请求权
- 前提
- 以在设定期限内完成一定行为作为请求报酬的前提
- 数人先后完成该行为的
- 由最先完成该行为之人，取得报酬请求权
- 优等悬赏广告
- 对于完成指定行为的数人，仅对被评定为优等者给付报酬的悬赏广告
VI. 格式条款的法律规制
一、概念
- 格式条款：也称“格式合同”“定型化条款”“一般交易条件”等， 指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
- 格式合同的使用人往往处于优势交易地位 - 经营者（相对消费者） - 大采购商（相对于供应商）
- 格式条款的规制体现“契约正义”思想
二、格式条款的认定
三、对格式条款的法律控制
（一）使用者的提示与说明义务
将格式条款纳入合同的前提
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。
（二）内容的控制：格式条款的无效
递进
- 对于第497条所涉情形，即便使用人已尽到提示与说明义务，相关条款仍无效
- 原则上为部分无效，不影响合同整体的效力
- 无效部分，适用法律的一般规定
有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
（三）格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【例】某商场推出促销活动（促销条件复杂且有歧义），并在“活动规则”中声明“本商场保留此次促销活动规则的解释权”。
• 合同的一般解释规则
• 《民法典》第142条
• 格式条款的解释规则
• 非格式条款优于格式条款
• 对使用人不利的解释