合宪性审查

一、是不是基本权利的案件、涉及什么样的基本权利

平等权（贯穿性，平等权+）、自由权（积极权利）、社会权（积极+消极）、参政权（选举权、批评官员的权利¹）、获得救济的权利

主观公权利 vs. 客观价值秩序

• 自由权
• 社会权

二、是否构成对基本权利的限制

三、正当性

（一）合法性

• 合法性保留
• 宪法保留

（二）实质性审查

• 有无违宪阻却事由
  • 不同基本权利有不同的审查强度
    • 严格审查：国籍、种族，且分类直接剥夺核心基本权利
      • 强审查对应「比例原则」
      • 政府举证
    • 中度审查：重要公共利益
      • 实质性相关（significant state interest）
      • 极具说服力的理由
    • 低度审查：财产、年龄、财富
      • 举证责任 —>公民（原告）
      • 只要有看上去过得去的理由即可
      • 高度尊让，允许立法完成空间

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平等权审查

• 一、是否为公权力行为
  • 宪法平等权只约束公权力行为
  • 如果是非公权力行为进行的区别对待，要看：
    • 是否有相关法律对区分对待设定了相关义务
    • 区分对待是否基于其他国家行为而做出
    • state act doctrine
• 二、是否为同一公权力主体的区分行为
  • 拘束主体同一性要求：容纳地方自治空间
    • 例外：更高层级的公权力介入
• 三、是复合歧视还是交叉歧视
• 四、不法行为产生的不平等
  • 平等权必须建立在合法性的基础之上
• 五、适用何种分类基准，不同基准适用不同程度的审查
  • 标准一：🇩🇪德国标准
    • 审查核心：禁止不合理的区别对待—允许合理的区别对待
      • 先天因素的区别对待一般=歧视
      • 后天因素的区分
  • 标准二：🇺🇸美国标准（表面上的分类）
    • 表面上的分类：在法律中明确进行区别对待而毫无掩饰
    • 表面中立、但存在歧视性影响与歧视意图
      • 歧视意图：追求歧视目的，而非放任或过失
• 六、确定适用的审查基准
  • 严格审查
  • 中度审查
  • 低度审查

• 七、应用目的和手段的匹配度测试

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平等权+自由权

• 一、限制所有人/部分人
  1. 限制所有人：自由权审查
  2. 限制部分人：自由权+平等权
• 二、审查标准的强行升级
  • 🇺🇸只要政府涉及核心自由权，自动适用严格审查
  • 🇩🇪滑动：区分标准越不受控制、审查越严格

权利类型	具体例子	典型案例 / 来源	备注
言论与表达自由	批评政府、政治言论、出版、集会、结社	第一修正案	属于美国宪法中最核心的一类权利。
宗教自由	信仰自由、宗教活动自由、政府不得设立官方宗教	第一修正案	涉及 Free Exercise Clause 与 Establishment Clause。
持枪权	个人持有枪支用于自卫	第二修正案；District of Columbia v. Heller	但仍可受一定管制。
刑事程序权利	律师帮助权、陪审审判权、免于自证其罪、免受不合理搜查扣押	第四、第五、第六修正案	主要限制刑事司法中的国家权力。
投票权	公民平等参与选举的权利	第十四、第十五、第十九、第二十六修正案等	严格说，投票权由多个宪法条款和判例共同保护。
州际迁徙权	在美国各州之间自由迁徙、定居	判例法	通常被视为基本权利，尽管宪法文本中没有一个单独的“迁徙权条款”。
结婚权	与自己选择的人结婚	Loving v. Virginia；Obergefell v. Hodges	包括跨种族婚姻、同性婚姻等。
生育权	是否生育、与生育有关的个人决定	Skinner v. Oklahoma 等	强制绝育等会触及高度宪法问题。
避孕权	已婚或未婚成年人使用避孕措施	Griswold v. Connecticut；Eisenstadt v. Baird	属于隐私 / 自主领域的重要判例。
父母教育和抚养子女的权利	父母决定子女教育方向、学校选择、家庭抚养	Meyer v. Nebraska；Pierce v. Society of Sisters	但国家仍可规定义务教育、儿童保护等。
家庭共同生活权	亲属共同生活、家庭关系维系	Moore v. City of East Cleveland	主要保护传统家庭关系不被国家过度干预。
身体完整与医疗决定	拒绝某些医疗干预、身体自主	Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health 等	范围复杂，不等于所有医疗选择都是基本权利。
亲密关系自由	成年人之间私密、合意的性关系	Lawrence v. Texas	该案否定了刑罚化同性性行为的法律。

普通经济与社会权利：职业资格、最低工资、福利分配、商业经营

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平等权+社会权

套用德国的审查公式

• 一、本质上是否属于「相同情况」
• 二、确认差别对待
• 三、差别对待严重度—侵害基本权利的程度—审查强度—违宪阻却事由
  • 低度审查
  • 高度审查

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Footnotes

1. 言论自由的特殊形态，构成基本权利的竞合 ↩