Quartz 5

IX 临时性救济

44 min read

IX 临时性救济

临时性救济是在本案诉讼提起前、确定判决作出前，或者确定判决作出后、执行开始前，为应对权利实现所面临的紧急危险而提供的暂时保护。

  • 保全：提前控制财产或行为状态，保障本案权利实现或防止难以弥补的损害。
  • 先予执行：终审判决前，提前实现申请人的部分给付或行为请求。
flowchart LR
    A[临时性救济] --> B[保全]
    A --> C[先予执行]
    B --> D[财产保全]
    B --> E[行为保全]
    D --> D1[诉前财产保全]
    D --> D2[诉中财产保全]
    D --> D3[执行前财产保全]
    D --> D4[仲裁财产保全]
    E --> E1[确保型行为保全]
    E --> E2[制止型行为保全]

核心区分

保全原则上只提前控制，不提前满足实体请求；先予执行直接提前实现一定请求。

一、临时性救济总论

（一）概念

  • 相对于本案诉讼救济而言，临时性救济具有辅助性和暂时性。
  • 适用阶段：
    • 本案诉讼提起前；
    • 本案确定判决作出前；
    • 本案确定判决作出后、执行开始前。
  • 危险来源：对方行为或其他原因使权利、利益实现面临紧急损害，例如危及债权实现、造成重大威胁。

（二）制度类型

制度功能典型措施或效果
财产保全保障将来生效裁判执行，避免财产损失查封、扣押、冻结
行为保全保障判决执行或防止难以弥补的损害责令为一定行为或禁止一定行为
先予执行解决生活、生产经营急需提前给付金钱、财物，或者实施、停止行为

二、保全

（一）保全概述

1. 概念

保全程序是以保障债权人在民事裁判中确认的权利能够实现，或者防止法律规定的权利遭受无法弥补的损害为目的的临时救济制度。

2. 特征

  • 目的指向性：为审判、执行或其他权利保护程序服务，以实现本案权利为依归。
  • 紧急性：不迅速裁定和执行，可能无法确保权利实现。
  • 预防性与暂定性：只暂定权利存在，不最终确定实体权利。

3. 类型

  • 按保全对象：财产保全、行为保全。
  • 财产保全：
    • 诉讼财产保全：诉前、诉中、执行前财产保全。
    • 仲裁财产保全。
  • 行为保全：确保型行为保全、制止型行为保全。
%%{init: {"theme": "base", "themeVariables": {
  "primaryColor": "#EAF4FF",
  "primaryTextColor": "#1F2937",
  "primaryBorderColor": "#7DB6E8",
  "lineColor": "#9CA3AF",
  "sectionBkgColor": "#FFF7ED",
  "altSectionBkgColor": "#ECFDF5",
  "tertiaryColor": "#F5F3FF"
}}}%%
timeline
    title 财产保全的提起时点

    起诉/仲裁前 : 诉前财产保全
               : 防止日后裁判难以执行

    起诉/仲裁后 : 诉讼财产保全
               : 防止诉讼过程中财产转移

    裁判生效后、执行前 : 执行前财产保全
                    : 衔接生效裁判与执行程序

    执行程序开始后 : 执行措施
                 : 查封、扣押、冻结<br>、拍卖、变卖等

（二）财产保全

1. 概念与类型

财产保全是法院在利害关系人起诉、申请仲裁前，或者当事人起诉、申请仲裁后、执行前，为保障将来生效裁判得到执行或避免财产遭受损失，对当事人财产或争议标的物采取的限制处分措施。

与执行的关系

财产保全只提前实施执行程序中的控制性措施，原则上不进入拍卖、变卖、分配等变价和清偿阶段。

flowchart LR
    A([请求权]) --> B[给付之诉]
    A --> C[诉前财产<br/>保全]

    B --> D[执行依据]
    B --> E[诉讼财产<br/>保全]

    E --> F[执行前财产<br/>保全]

    D --> G[执行程序]
    F --> G
    C --> G

2. 财产保全的适用范围

（1）金钱给付之诉

  • 被申请人的全部责任财产均可能成为保全对象。
  • 实际保全财产的价值应限于请求的范围，与保全请求或诉讼请求数额基本相当。
flowchart TB
    A[被申请人全部责任财产]

    A --> B1[房产]
    A --> B2[车辆]
    A --> B3[银行存款]
    A --> B4[股权]
    A --> B5[债权]
    A --> B6[其他可执行财产]

    subgraph S[可能成为保全对象]
        B1
        B2
        B3
        B4
        B5
        B6
    end

    S --> C{{保全范围限制}}

    C --> D[请求金额：100万元]

    D --> E[实际保全财产价值≈100万元]

    style A fill:#E3F2FD,stroke:#1976D2,stroke-width:2px
    style S fill:#F3E5F5,stroke:#7B1FA2,stroke-width:2px
    style C fill:#FFF3E0,stroke:#F57C00,stroke-width:2px
    style D fill:#E8F5E9,stroke:#388E3C,stroke-width:2px
    style E fill:#E8F5E9,stroke:#388E3C,stroke-width:3px

（2）物的给付之诉

  • 请求交付物已经特定化时，保全范围原则上限于双方争议的标的物本身。
flowchart LR
    A[请求交付特定物]

    A --> B{标的物是否<br>已特定化?}

    B -- 是 --> C[争议标的物]
    C --> D["原则上保全<br>该标的物本身"]

    B -- 否 --> E[一般财产保全规则]
    E --> F[被申请人的责任财产]

    style A fill:#E3F2FD,stroke:#1976D2,stroke-width:2px
    style B fill:#FFF3E0,stroke:#F57C00,stroke-width:2px
    style C fill:#E8F5E9,stroke:#388E3C,stroke-width:2px
    style D fill:#C8E6C9,stroke:#2E7D32,stroke-width:3px
    style E fill:#F3E5F5,stroke:#7B1FA2,stroke-width:2px
    style F fill:#F3E5F5,stroke:#7B1FA2,stroke-width:2px

（3）保全标的物的替换或变更

  • 被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，法院可以裁定变更保全标的物。
  • 对申请保全人或他人提供的担保财产，法院应依法办理查封、扣押、冻结等手续。

（4）诉前财产保全的豁免财产

主要包括：

  • 被申请人及其所扶养、抚育家属生活所必需的生活、教育、医疗等物品和费用；
  • 农民工工资专用账户资金和工资保证金，但法定例外除外；
  • 金融机构交存人民银行的存款准备金和备付金；
  • 信托财产人民币专用存款账户、社会保险基金账户；
  • 特定交易保证金、信用证开证保证金、独立保函保证金，但失去保证金用途的除外；
  • 工会等社团组织专项经费；
  • 法院已裁定受理破产申请的债务人财产；
  • 公益性非营利法人的教育、医疗卫生、养老服务等公益设施；
  • 用于防控、应急、救援等任务的财产；
  • 其他依法不得查封、扣押、冻结的财产。

Caution

讲义将该清单置于诉前财产保全规则下，不宜直接概括为任何阶段均绝对不得保全的统一清单。

3. 诉前财产保全

（1）诉前财产保全：概念与条件

1+2+1+2

诉前财产保全是在紧急情况下，为避免利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，于起诉或申请仲裁前采取的财产保全。

  • 内容要件：本案请求具有给付内容（金钱给付请求或物的交付请求）。
  • 情况紧急：不立即保全可能使合法权益受到难以弥补的损害。
  • 时间要件：由利害关系人在起诉或申请仲裁前提出。
  • 担保要件：申请人提供相应担保。
  • 申请对象：向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院申请。
  • 书面要件：提交申请书和相关证据材料。

可认定情况紧急的典型情形：

  • 转移、隐匿、变卖财产；
  • 抽逃资金等逃避债务履行行为；
  • 生产经营状况严重恶化；
  • 丧失商业信誉；
  • 被列为失信被执行人；
  • 其他导致或可能导致丧失债务履行能力的情形。

（2）诉前财产保全：担保

  • 原则：申请诉前财产保全，应当提供相当于请求保全数额的担保。
    • 例外：情况特殊的，法院可以酌情处理。
      • 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿；
      • 婚姻家庭纠纷中经济困难；
      • 因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿；
      • 其他可以酌情确定的情形。
  • 担保方式：财产担保、保证担保、财产保全责任保险担保。
  • 担保追加：
    • 担保不足以赔偿可能损失时，法院可以责令追加；
    • 拒不追加的，可以解除或部分解除保全。

易错表述

诉前财产保全并非任何情形均“必须等额担保”。准确表述是：原则上应提供相当于请求保全数额的担保，特殊情形可以酌情处理。

（3）诉前保全的处理

  • 法院 48h 内裁定
    • 法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
      • 裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
    • 线下材料不符合要求的，应当场一次性告知补正；补正后，自收到补正材料时起计算48小时。
    • 非工作时间线上提交的，自收到申请后的第一个工作日开始时起计算期间。
  • 当事人 30 日内起诉仲裁
    • 采取保全措施后30日内不起诉、不申请仲裁的，法院应当解除保全。
  • 当事人向采取诉前保全措施以外的其他法院起诉时
    • 当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权法院起诉时，保全法院的保全手续移送受理法院；
    • 移送后，诉前保全裁定视为受移送法院作出。

4. 诉中财产保全

（1）诉中财产保全：条件

  • 内容要件：案件为具有财产给付内容的给付之诉。
  • 难以执行：存在判决将来难以执行的情形。
  • 时间要件：发生于民事案件受理后、生效判决作出前。
  • 申请主体：一般由当事人申请；必要时法院也可以依职权采取。
  • 担保要件：法院可以责令申请人提供担保。

（2）诉中财产保全：担保

  • 法院依案件具体情况决定是否担保及担保数额。
    • 不超过 30%：责令提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额或争议标的价值的30%。
    • 不要求提供担保：
      • 对追索基本生活费用（赡养费、抚养费、抚育费、劳动报酬）、
      • 人身损害赔偿（医疗费用、工伤赔偿、交通事故），
      • 特定婚姻家庭纠纷（遭遇家暴且经济困难）、
      • 公益诉讼（因见义勇为遭受侵害请求损失赔偿），
      • 以及保全错误可能性较小（申请保全人为商业银行、保险公司）

（3）诉中财产保全：处理

  • 法院接受申请后，应在5日内作出裁定；
  • 需要担保的，在提供担保后5日内作出裁定；
  • 裁定采取保全措施的，应在5日内开始执行。
flowchart TD
    A[法院接受保全申请] --> B{是否需要担保？}

    B -- 不需要担保 --> C[5日内作出裁定]
    B -- 需要担保 --> D[申请人提供担保]
    D --> E[提供担保后5日内作出裁定]

    C --> F{裁定结果}
    E --> F

    F -- 采取保全措施 --> G[5日内开始执行]
    F -- 不采取保全措施 --> H[程序结束]

    classDef time fill:#fff3cd,stroke:#f0ad4e,stroke-width:2px,color:#5c3b00;
    classDef action fill:#e8f4ff,stroke:#5dade2,stroke-width:1.5px,color:#123;
    classDef decision fill:#f3e8ff,stroke:#9b59b6,stroke-width:1.5px,color:#222;
    classDef endNode fill:#f2f2f2,stroke:#999,color:#333;

    class C,E,G time;
    class A,D action;
    class B,F decision;
    class H endNode;

5. 执行前财产保全

（1）执行前财产保全：条件

  • 阶段：法律文书生效后、执行程序开始前。
  • 原因：债务人转移财产等紧急情况可能导致生效法律文书不能执行或难以执行。
  • 主体与法院：债权人向执行法院申请。
  • 申请材料：提出申请书，写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

（2）执行前财产保全：解除的特殊事由

债权人在法律文书指定履行期间届满后5日内不申请执行的，法院应解除保全。

和诉前保全的 30 日内起诉仲裁一样，法律不保护权利人躺在权利上睡大觉

6. 三类诉讼财产保全对比

类型申请时间申请人/启动申请理由担保特殊期限
诉前财产保全起诉、申请仲裁前利害关系人申请情况紧急，不立即保全将造成难以弥补损害原则上相当于请求保全数额；特殊情形酌定48小时裁定并立即执行；
30日内不起诉/申请仲裁则解除
诉中财产保全受理后、生效判决前当事人申请；必要时法院依职权判决可能难以执行可以责令；一般不超过30%一般5日内裁定、5日内开始执行
执行前财产保全生效文书后、执行前债权人向执行法院申请生效文书可能不能执行或难以执行无需提供履行期满后5日内不申请执行则解除

7. 财产保全命令程序

graph LR
申请 --> 审查 --> 执行

（1）财产保全命令程序：申请与管辖

提交材料：申请书 + 相关证据材料

申请书应载明：

  • 申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；
  • 请求事项及事实、理由；
  • 请求保全数额或争议标的；
  • 明确的财产信息或具体财产线索；
  • 担保财产信息、资信证明，或无需担保的理由；
  • 其他必要事项。
阶段管辖法院
诉前被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院
诉中本案管辖法院
二审二审法院；也可委托一审法院实施
再审再审法院；也可委托原审法院、执行法院实施
执行前执行法院
sequenceDiagram
    autonumber

    participant A as 当事人
    participant FY1 as 第一审人民法院
    participant FY2 as 第二审人民法院

    Note over A,FY2: 当事人已提起上诉<br>但案件尚未报送至二审法院

    A->>FY1: 申请财产保全
    Note right of FY1: 也可以依职权启动

    alt 发现转移、隐匿、出卖、毁损财产等情形
        FY1->>FY1: 作出保全裁定
        FY1->>FY1: 采取保全措施
        FY1-->>FY2: 及时报送保全裁定
    else 不符合保全条件
        FY1->>FY1: 不采取保全措施
    end

    Note over FY1,FY2: 案件随后报送第二审人民法院审理

（2）财产保全命令程序：审查与裁定

  • 程序性质：我国大陆地区通常认为财产保全命令程序属于非讼程序。
  • 举证责任：申请人就保全债权存在和保全原因存在承担举证责任。
    • 证明要求：以疏明（自由证明）为已足，即提出可供法院即时调查的证据。
  • 审查原则：对保全债权是否存在进行形式审查，不作最终实体判断。
  • 审查方式：不开庭、不经言词辩论为原则；紧急时可由独任法官处理。
  • 审查结果：裁定驳回申请1，或者作出财产保全裁定。

（3）财产保全裁定的效力

  • 自动转化效力：
    • 诉前保全后30日内依法起诉或申请仲裁的，自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；
    • 进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施；
    • 期限连续计算，无需重新制作裁定书。
flowchart LR
    A["诉前保全裁定<br/>查封、扣押、冻结"] --> B{"30日内<br/>是否起诉或申请仲裁？"}

    B -- 是 --> C["诉讼/仲裁程序启动"]
    C --> D["自动转化为<br/>诉讼（仲裁）中的保全措施"]

    D --> E["生效法律文书"]
    E --> F["进入执行程序"]
    F --> G["自动转化为<br/>执行中的查封、扣押、冻结措施"]

    B -- 否 --> H["诉前保全失效"]

    I["无需重新制作裁定书"] -.-> D
    I -.-> G

    J["期限连续计算"] -.-> D
    J -.-> G

    classDef stage fill:#e8f4ff,stroke:#4a90e2,stroke-width:2px;
    classDef transfer fill:#eafaf1,stroke:#27ae60,stroke-width:2px;
    classDef note fill:#fff3cd,stroke:#f0ad4e,stroke-width:1.5px;
    classDef endNode fill:#f8d7da,stroke:#dc3545,stroke-width:1.5px;

    class A,C,E,F stage;
    class D,G transfer;
    class I,J note;
    class H endNode;
  • 限制处分效力：
    • 被保全人自行处分财产须经法院审查许可，并由法院控制相应价款；
    • 请求自行处分作为争议标的的被保全财产，还须经申请保全人同意。
flowchart TD
    A["财产保全期间<br/>被保全人请求自行处分被保全财产"] --> B{"法院审查"}

    B --> C{"是否不损害<br/>申请保全人和<br/>其他执行债权人<br/>合法权益？"}

    C -- 否 --> D["不予准许"]
    C -- 是 --> E{"是否为争议标的物？"}

    E -- 否 --> F["法院可以准许自行处分"]
    F --> G["监督被保全人<br/>按合理价格在指定期限内处分"]
    G --> H["控制相应价款"]

    E -- 是 --> I["须经申请保全人同意"]
    I --> J{"申请保全人是否同意？"}

    J -- 同意 --> F
    J -- 不同意 --> K["法院仍准许处分的<br/>应通知申请保全人"]
    K --> L["申请保全人可以提出<br/>执行行为异议"]

    classDef start fill:#e8f4ff,stroke:#4a90e2,stroke-width:2px,color:#123;
    classDef decision fill:#fff3cd,stroke:#f0ad4e,stroke-width:2px,color:#5c3b00;
    classDef permit fill:#eafaf1,stroke:#27ae60,stroke-width:2px,color:#123;
    classDef reject fill:#f8d7da,stroke:#dc3545,stroke-width:2px,color:#123;
    classDef remedy fill:#f3e8ff,stroke:#9b59b6,stroke-width:2px,color:#123;

    class A start;
    class B,C,E,J decision;
    class F,G,H permit;
    class D reject;
    class I,K,L remedy;

（4）对裁定不服的救济

  • 当事人对保全或先予执行裁定不服的，自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的法院申请复议。
  • 法院应在收到复议申请后10日内审查
    • 裁定正确：驳回
    • 裁定不当：变更/撤销原裁定
  • 复议期间不停止裁定执行。

8. 财产保全执行程序

（1）依执行程序办理

  • 财产保全措施依执行程序相关规定办理。
  • 主要措施：查封、扣押、冻结等控制性执行措施。

（2）特殊措施

  • 保管
    • 法院应妥善保管保全财产；
    • 不宜由法院保管的，可以指定被保全人保管；
    • 不宜由被保全人保管的，可以委托他人、申请保全人保管；
  • 使用
    • 指定被保全人保管且继续使用对财产价值无重大影响的，可以允许继续使用。
      • 由法院、委托他人、申请保全人保管的，不得使用
flowchart TD
    A["保全财产"] --> B["原则：法院应妥善保管"]

    B --> C{"是否不宜<br/>由法院保管？"}

    C -- 否 --> D["由法院保管"]
    D --> D1["不得使用"]

    C -- 是 --> E["可以指定被保全人保管"]

    E --> F{"是否不宜由<br/>被保全人保管？"}

    F -- 是 --> G["委托他人保管<br/>或由申请保全人保管"]
    G --> G1["不得使用"]

    F -- 否 --> H["由被保全人保管"]

    H --> I{"继续使用是否<br/>对财产价值<br/>无重大影响？"}

    I -- 是 --> J["可以允许继续使用"]
    I -- 否 --> K["不得继续使用"]

    classDef main fill:#e8f4ff,stroke:#4a90e2,stroke-width:2px;
    classDef decision fill:#fff3cd,stroke:#f0ad4e,stroke-width:2px;
    classDef allow fill:#eafaf1,stroke:#27ae60,stroke-width:2px;
    classDef deny fill:#f8d7da,stroke:#dc3545,stroke-width:2px;

    class A,B,D,E,G,H main;
    class C,F,I decision;
    class J allow;
    class D1,G1,K deny;
  • 特殊财产：
    • 季节性、鲜活、易腐烂变质等宜长期保存的物品
      • 可及时责令当事人及时处理，由法院保存价款；
      • 必要时，法院可予以变卖并保存价款；
    • 抵押物、质押物、留置物可以保全，但不得影响优先受偿权；
    • 债务人到期应得收益可以保全，限制其支取
    • 债务人财产不足以满足保全请求，但对他人有到期债权的，可裁定该他人不得向债务人清偿（入库规则）。
      • 该他人要求偿付的，由法院提存财物或者价款

（3）比例原则

  • 价值相当原则：
    • 不得明显超标的、超范围保全；
      • 不动产整体价值 >> 保全裁定载明金额的，应当对相应价值部分采取查封/扣押/冻结（不可分物除外）
    • 发现明显超标的，应及时解除超出部分，
      • 【例外】但该被保全财产为不可分物 被保全人无其他可被保全财产 提供置换担保不能足额保全
  • 最小损害原则：
    • 能够实现保全目的时，选择对被申请人生活、生产经营影响较小的财产。
    • 继续使用对该财产价值无重大影响，可以允许被申请人继续使用

（4）不服保全执行措施的救济

争议救济方式
不服保全裁定本身向作出裁定的法院申请复议
认为保全裁定实施中的执行行为违法执行行为异议
案外人基于实体权利排除对财产的保全案外人异议；不服裁定的，可在裁定送达后15日内提起案外人执行异议之诉

救济二分

裁定错走复议；实施行为错走执行行为异议；案外人实体权利走案外人异议及执行异议之诉。

9. 财产保全的解除

法院裁定保全后，除作出保全裁定的法院自行解除，或者上级法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。

（1）反担保解除

  • 财产纠纷案件中，被保全人或第三人提供充分有效担保并请求解除保全的，法院应当准许。
  • 请求对作为争议标的的财产解除保全，须经申请保全人同意。
flowchart TD
    A[财产纠纷案件中的解除保全] --> B{保全对象是否为<br/>争议标的财产？}

    B -- 否 --> C[被保全人或第三人<br/>提供充分有效担保]
    C --> D[请求解除保全]
    D --> E[法院应当准许]

    B -- 是 --> F[请求对争议标的财产<br/>解除保全]
    F --> G{申请保全人}
    G -- 同意 --> H[法院可以解除保全]
    G -- 不同意 --> I[不得解除保全]

    classDef root fill:#E8F3FF,stroke:#4A90E2,stroke-width:2px,color:#1F2D3D;
    classDef condition fill:#FFF8E1,stroke:#F2C94C,stroke-width:1.5px,color:#1F2D3D;
    classDef allow fill:#EAF7EA,stroke:#6DBB75,stroke-width:1.5px,color:#1F2D3D;
    classDef deny fill:#FFF0F0,stroke:#E57373,stroke-width:1.5px,color:#1F2D3D;
    classDef process fill:#F3F8FF,stroke:#7FB3E8,stroke-width:1.2px,color:#1F2D3D;

    class A root;
    class B,G condition;
    class C,D,F process;
    class E,H allow;
    class I deny;

（2）法定：申请保全人应及时申请解除

主要包括：没有在 30 日内起诉仲裁（不作为/被驳回）

  • 诉前保全后30日内不起诉、不申请仲裁；
  • 仲裁机构不予受理、准许撤回或按撤回处理；
  • 仲裁申请或请求被驳回；
  • 起诉不予受理、准许撤诉或按撤诉处理；
  • 起诉或诉讼请求被生效裁判驳回；
  • 其他依法应申请解除的情形。

（3）法院应作出解除裁定

  • 保全错误；
  • 申请人撤回保全申请；申请人申请解除保全，或被申请人申请解除且申请人同意的；
  • 申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回；申请人保全后 30 日内不保全/仲裁；
  • 诉前财产保全的被申请人进入破产程序；
  • 其他依法应解除的情形。

10. 财产保全错误的赔偿责任

错误类型责任
法院违法实施保全、执行行为造成损害可能发生国家赔偿责任
申请人不当申请保全造成损害申请人承担侵权赔偿责任
  • 申请赔偿主体：被申请人、案外人
  • 承担责任主体：申请人；保证人、保险人的责任依担保或保险关系判断。
  • 谁来管辖：
    • 诉前保全未起诉仲裁的：采取保全措施的法院
    • 诉前保全后提起诉讼仲裁的： 采取保全措施的法院 受理起诉的法院

（三）行为保全

1. 概念与分类

行为保全是指在给付请求、确认请求或形成请求案件中，因被申请人的行为或其他原因，可能使申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行、难以执行，由法院制止某种行为或要求作出某种行为的保全。

比较点确保型行为保全制止型行为保全
基本功能保证本案判决将来执行防止本案诉讼请求保护法益以外的其他损害
适用范围限于给付之诉可适用于给付之诉、确认之诉、形成之诉
与本案诉讼关系附属于本案诉讼不附属于本案诉讼，具有一定独立性
识别方法保全请求属于原告本案诉讼请求之一保全请求保护本案请求以外的其他合法利益
特点主要针对持续性法律关系
  • 确保型行为保全属于给付型行为保全，内容包括作为和不作为。
  • 制止型行为保全适用范围呈扩大趋势，不以持续性法律关系、完成行为案件或财产关系争议为限。

确保型行为保全

诉请：停止侵权；
保全：责令停止侵权。

制止型行为保全

  • 诉请：返还借款（金钱给付）；
    • 保全：责令债务人不得出境、不得转移财产。
  • 诉请：撤销公司决议（形成之诉）；
    • 保全：责令中止执行决议。

2. 行为保全：适用条件

（1）一般适用条件

  • 现实性：有初步证据表明申请人的合法权益正在或将受到侵害；
  • 必要性：不采取行为保全将给申请人造成损害或使损害扩大；
  • 利益权衡：
    • 不采取行为保全给申请人造成的损害 > 采取保全可能给被申请人造成的损害；
    • 【例外】采取行为保全会损害公共利益的，不得采取。

（2）诉前行为保全的综合考量因素

基本等于上面的

  • 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；
  • 不采取措施是否会使合法权益受到难以弥补的损害；
  • 双方损害衡量；
  • 对国家利益、社会公共利益可能产生的影响；
  • 其他应当考量的因素。

3. 行为保全：担保与反担保

flowchart LR
    A["行为保全的担保"]

    A --> B["知识产权禁令"]
    A --> C["环境保护禁止令"]
    A --> D["海事强制令"]
    A --> E["人身安全保护令"]
    A --> F["人格权禁令"]

    B --> B1["应当提供担保"]

    C --> C1["诉前"]
    C --> C2["诉中"]
    C1 --> C11["应当提供担保"]
    C2 --> C21["可以责令提供担保"]

    D --> D1["可以责令提供担保"]

    E --> E1["不需要提供担保"]

    F --> F1["理论上有观点认为<br/>不需要提供担保"]

    classDef root fill:#D6EAF8,stroke:#2874A6,stroke-width:3px,color:#154360;
    classDef category fill:#EBF5FB,stroke:#5DADE2,stroke-width:2px,color:#1B4F72;
    classDef mandatory fill:#E8F8F5,stroke:#17A589,stroke-width:2px,color:#0B5345;
    classDef discretionary fill:#FEF5E7,stroke:#F39C12,stroke-width:2px,color:#7E5109;
    classDef exempt fill:#FDEDEC,stroke:#E74C3C,stroke-width:2px,color:#78281F;

    class A root;
    class B,C,D,E,F category;
    class B1,C11 mandatory;
    class C21,D1 discretionary;
    class E1,F1 exempt;
  • 申请诉前行为保全的，担保数额由法院根据具体情况决定。
  • 法院可以酌情确定担保数额的情形：
    • 婚姻家庭纠纷申请诉前行为保全、
    • 人格权正在或即将受到侵害，
    • 其他

反担保

  • 行为保全中，反担保未必能够解决权利保护问题；
  • 尤其对制止型行为保全，不得仅因被申请人提供担保而解除，
    • 但申请人同意的除外。

4. 行为保全：管辖法院

flowchart LR

    A["行为保全的管辖"]

    A --> B["一般诉前行为保全"]
    A --> C["一般诉中行为保全"]
    A --> D["知识产权诉前禁令"]
    A --> E["环境保护诉前禁止令"]
    A --> F["海事诉前强制令"]
    A --> G["人身安全保护令"]
    A --> H["人格权禁令"]

    B --> B1["被申请人住所地法院"]
    B --> B2["对案件有管辖权的法院"]

    C --> C1["受诉法院"]

    D --> D1["被申请人住所地<br/>具有相应知识产权纠纷管辖权的法院"]
    D --> D2["对案件有管辖权的法院"]

    E --> E1["污染环境、破坏生态行为实施地法院"]
    E --> E2["损害结果发生地法院"]
    E --> E3["被申请人住所地法院"]
    E --> E4["对案件有管辖权的法院"]

    F --> F1["海事纠纷发生地海事法院"]

    G --> G1["申请人住所地法院"]
    G --> G2["被申请人住所地法院"]
    G --> G3["家庭暴力发生地法院"]

    H --> H1["申请人住所地法院（理论上）"]
    H --> H2["被申请人住所地法院（理论上）"]
    H --> H3["侵权行为地法院（理论上）"]

    classDef root fill:#D6EAF8,stroke:#2874A6,stroke-width:3px;
    classDef type fill:#EBF5FB,stroke:#5DADE2,stroke-width:2px;
    classDef court fill:#FDF2E9,stroke:#E67E22,stroke-width:1.5px;

    class A root;
    class B,C,D,E,F,G,H type;
    class B1,B2,C1,D1,D2,E1,E2,E3,E4,F1,G1,G2,G3,H1,H2,H3 court;

复习传送门：V 法院主管和管辖 > 四、地域管辖；IX 临时性救济 > （1）财产保全命令程序：申请与管辖

5. 行为保全：审理、裁定、执行

  • 审理：有争议
  • 裁定：行为保全措施具有多样性和复杂性，裁定主文应为具体执行保留必要空间（抽象/概括）。
  • 执行：行为保全的方法和措施依执行程序相关规定处理。
  • 赔偿：申请错误造成被申请人损失的，申请人应承担赔偿责任。

Caution

《民事诉讼法》将财产保全和行为保全作捆绑式规定，不等于二者的适用条件和程序完全相同。行为保全尤其强调损害衡量与公共利益审查。

三、先予执行

（一）概念

先予执行是法院在受理案件后、作出终审判决前，根据一方当事人申请，裁定另一方先行给付一定金钱或其他财物，或者实施、停止某种行为的制度。

flowchart LR
    S((Start))

    A["受理案件"]

    B["先予执行"]

    C["执行依据"]

    D["执行程序"]

    E((End))

    S --> A

    A --> B
    A --> C

    B --> D
    C --> D

    D --> E

    classDef terminal fill:#444,color:#fff,stroke:#222,stroke-width:2px;
    classDef process fill:#F8F8F8,stroke:#8A7A4F,stroke-width:1.5px,color:#222;

    class S,E terminal;
    class A,B,C,D process;

（二）先予执行：适用范围

治病赔钱血汗钱，赡养抚（扶）养先给钱

依据《民事诉讼法》第一百零九条，主要包括：

  • 追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用；
  • 追索劳动报酬；
  • 因情况紧急需要先予执行的事项。

情况紧急的典型情形：

  • 需要立即停止侵害、排除妨碍；
  • 需要立即制止某项行为；
  • 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费；
  • 需要立即返还社会保险金、社会救助资金；
  • 不立即返还款项将严重影响权利人生活和生产经营。

（三）先予执行：适用条件

  • 给付之诉：当事人之间所争之诉是给付之诉。
  • 争议不大：当事人之间权利义务关系明确。
  • 必要急需：申请人有生活或生产经营急需，不先予执行将产生严重影响。
  • 可以履行：被申请人有履行能力。
  • 可以担保：法院可以责令申请人提供担保。
  • 自行申请：由申请人提出申请，法院不得依职权启动。

（四）先予执行：程序

  1. 提出申请
    • 形式：申请一般以书面形式提出
    • 时间：在法院受理案件后、终审判决作出前。
    • 申请书：申请书应写明请求、理由、根据及对方履行能力的具体情况。
    • 请求范围：限于诉讼请求范围，并以生活、生产经营急需为限。
  2. 审查与责令担保
    • 审查内容：是否属于先予执行范围、是否符合适用条件
    • 责令担保：法院决定责令担保后，提供有效担保成为先予执行的必要条件；不提供的，驳回申请。
  3. 裁定/救济
    • 对裁定不服，不得上诉，但可在收到裁定书后5日内申请复议一次；
      • 法院应在10日内审查；复议期间不停止执行。

（五）先予执行：错误/补救

  1. 先予执行错误
    • 申请人返还因先予执行所得利益，适用执行回转

后记

（一）保全与先予执行

比较点保全先予执行
核心功能提前控制，保障实现或防止损害提前实现部分请求
是否提前满足实体请求原则上否是
适用阶段诉前、诉中、执行前均可能受理案件后、终审判决前
启动方式依申请；诉中财产保全必要时可依职权必须依申请
典型条件紧急危险、将来难以执行或难以弥补损害权利义务明确、急需、被申请人有履行能力

（二）高频期限

期限适用事项
48小时诉前财产保全裁定；采取措施的立即执行
30日诉前保全后不起诉、不申请仲裁则解除
5日诉中财产保全裁定、担保后裁定、裁定后开始执行；执行前保全后衔接执行；裁定复议申请期限
10日法院审查保全、先予执行裁定复议
15日不服案外人异议裁定提起执行异议之诉

高频易错点

  • 财产保全只提前控制，先予执行才提前满足请求。
  • 诉前财产保全担保原则上与请求保全数额相当，但存在酌定例外。
  • 诉中财产保全必要时可依职权采取；先予执行必须依申请。
  • 确保型行为保全附属于给付之诉；制止型行为保全不附属于本案诉讼。
  • 对裁定不服、对执行行为不服、案外人主张实体权利，救济路径不同。

Footnotes

  1. 申请人可能因为：欠缺【形式要件】当事人能力、法院管辖，或者【实质要件】保全债权不存在、保全原因不存在 ↩

Graph View

Backlinks