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IV 违法阻却事由

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提示

根据阶层论，违法阻却事由处于构成要件该当性之后的客观阶层中，因此本章所讨论的行为都得首先是危害行为。 一个简单的例子是，喊叫吓退小偷不算正当防卫，因为它不是危害行为，不满足构成要件该当性。

第一节：正当防卫

 制止不法侵害

第二十条

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一、成立条件

（一）起因条件

存在现实的不法侵害

  1. 不法侵害发生，对谁正当防卫？

    • 精神病人与未成年人实施的侵害也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。
    • 动物侵袭需要分情况：
      • 若由人指使，可对人进行防卫；
      • 若动物本身是危险源，则适用紧急避险。

  2. 可以对什么不法侵害正当防卫？

    • 不法侵害包括：故意的/过失的（责任阶层）、作为的/不作为的（违法阶层）
    • 不法侵害行为，既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。

举例

  • 假如甲对乙具有救助义务但不作为，此时丙暴力逼迫甲作为，属于制止不作为不法侵害的正当防卫
  • 孙悟空打死被杨戬唆使咬他的哮天犬，孙悟空打狗属于制止故意不法侵害的正当防卫
  • 孙悟空打死杨戬因疏忽管理放出来的哮天犬，孙悟空打狗属于制止过失不法侵害的正当防卫
  • 武松打虎是紧急避险，因为打的是山间野虎

  1. 通常仅限于对个人法益的侵害

    • 对于侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，只有在同时对个人法益造成了紧迫的危险时，才可进行正当防卫。
    • 第三人亦可进行正当防卫，也就是第三人见义勇为施救受害人算作正当防卫

  2. 不法侵害必须是现实存在的

    • 若非则是：假想防卫
      • 假想防卫怎么判
        • 不可能是故意犯罪，因为假想防卫人在实施危害行为时主观上并没有故意
        • 有过失的，构成过失犯罪；
        • 没有过失的，按意外事件处理。

（二）时间条件

不法侵害正在进行时

  1. 不法侵害的开始时间

    1. 着手时开始防卫
      • 一般情况下，只有当不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。
    2. 预先安装防卫装置
      • 预先安装防卫装置不属于事先防卫，等不法侵害发生时范围装置才起正当防卫作用
      • 如果预先安装的防卫装置有危害公共安全的性质，则不属于正当防卫（手段与目的匹配）。
    3. 防卫过早（侵害尚未开始）不构成正当防卫

  2. 不法侵害的结束时间

    • 判定：两个条件同时满足
      • 不法行为已经结束
      • 法益面临的危险已经彻底解除。
        • 应当考虑
          • 侵害行为的终结、不法侵害人逃跑、法益是否恢复等因素。
        • 例外：在财产犯罪时，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，一般认为仍系不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。
    • 防卫过晚
      • 侵害已结束，转为事后报复，不构成正当防卫

注意

判断的时间：应当从行为时的紧急情况进行判断，而不应从事后角度判断； 判断的视角：应当从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断。

防卫不适时

故意为之的，成立故意犯罪； 过失为之的，成立过失犯罪； 既无故意也无过失的，成立意外事件。

（三）主观条件

防卫人主观上具有防卫意识。

  1. 防卫意识

    • 防卫认识：防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害。
    • 防卫意志：行为人具有制止不法侵害、保护合法权利的正当目的。

  2. 不成立正当防卫的情形

    1. 防卫挑拨
      • 成立犯罪，因为防卫挑拨本就是不法侵害，是恶意利用正当防卫
    2. 相互斗殴
      • 斗殴无防卫
        • 正当防卫要求正对不正，互殴是不正对不正
      • 斗殴有承诺，承诺有限度
        • 但是，如果在斗殴中，一方的攻击发生了性质上的急剧加重，例如从徒手变成了使用工具，或者一方已经自动彻底地放弃斗殴或者主动退出斗殴现场，另一方又继续殴打对方，则可以进行正当防卫。

互殴 vs. 侵害与防卫

  • 谁先动手：谁先动手谁是不法侵害
  • 动手地点：甲乙分别家住两地，甲乙约架，甲至乙处“客场作战”构成不法侵害

偶然防卫

偶然防卫，行为人没有防卫意识，故意或过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况（客观✅主观❌。本意是坏的给执行好了）。

如何处理，有不同观点*（这里的有无「价值」针对的是评价时要不要考虑该要素）*：

  • 第一种：防卫意识必要说（行为无价值论/行为本位主义，行为和结果分别评价）
    • 偶然防卫由于没有防卫意识不构成正当防卫。
  • 第二种：防卫意识不要说（结果无价值论/结果本位主义，结果好就是好），
    • 客观条件符合偶然防卫是正当防卫。

对照学习：偶然避险

（四）对象条件

只能针对不法侵害人本人进行防卫

  1. 针对不法侵害的实行犯进行防卫：。

  2. 不法侵害涉及共同犯罪时

    • 对共同实行犯可以防卫；
    • 帮助犯如果有攻击性的侵害行为，对帮助犯也可以防卫；
    • 对于教唆犯原则上不可以防卫。

  3. 针对第三人防卫

    • 若故意针对第三者进行防卫，则属故意犯罪；
    • 若误认为第三者是不法侵害人而进行所谓的防卫，则以假想防卫来处理

（五） 限度条件

正当防卫不能明显超过必要限度，造成重大损失

先考虑必要性、再考虑相当性 必要限度应当以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准：必要性和相当性。

第二十条-第2款

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

  1. 必要性原则（手段）：防卫手段只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当

    • 多数说认为应当是首要标准

  2. 相当性原则（结果）：比例原则，不法侵害和防卫之间应当保持一定比例

    • 但是实践中对防卫人稍显苛责，因此若将相当性标准作为首要标准考虑则不利于防卫人
  • 成立防卫过当：
防卫过当的成立条件具体要求范例
客观要件发生过当结果甲轻伤害乙，乙开枪反击，虽然手段过当，但只造成甲轻伤。对此不能认定为防卫过当。也即，即使手段过当，但没有过当结果，不构成防卫过当
主观要件对过当结果至少有过失甲轻伤害乙，乙用木棍反击，竟致甲死亡。
1.此时，乙属于客观意义上的防卫过当。2. 到了主观要件，如果对甲的死亡有过失，则成立最终意义上的防卫过当，以过失致人死亡罪论处；如果没过失，属于意外事件，则不负刑事责任

Note

  1. 防卫失败，也仍可成立正当防卫。

  2. 若一个行为制止了不法侵害，但该行为不具有危害行为的特征时，不需要用正当防卫这一违法阻却事由，因为连客观要件该当性阶层都没过。

正当防卫不考虑退缩方法

正当防卫是正对不正，（audio mk4）

二、防卫过当

第二十条-第2款

 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

  1. 构成要件：手段（“超过必要限度”）、结果（“造成重大损害”）均需过当
  2. 符合正当防卫的前四个条件而不具备第五个“防卫限度”的要件，才是防卫过当。
  3. 防卫过当不是独立的罪名。
  4. 防卫过当的罪过依主观上是故意、过失、意外事件而定性不同。
  5. 防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

防卫过当的罪名（重→轻）

  • 故意杀人罪
  • 故意伤害罪（重伤）
  • 过失致人死亡罪
  • 过失致人重伤罪 判断是否防卫过当也可以通过举轻（过失致人重伤）以明重。

特殊防卫权（无限防卫权）

第二十条-第3款

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

  • 法律依据：《刑法》第20条第3款。

  • 适用情形：针对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

  • 要点：

    1. 不适用于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪。
    2. 要求暴力犯罪达到实质性标准，即“严重危及人身安全”。
      1. “行凶”通常指重伤害。
      2. “杀人”不包括非暴力杀人。
    3. “抢劫”不包括没有对人使用暴力的抢劫。
    4. “严重危及人身安全的暴力犯罪”不限于条文列举的罪名，应作实质性判断。

所谓「无限防卫权」不是特权

该款的规定没有改变正当防卫的一般成立条件。所谓无限防卫权仍然需要满足正当防卫的成立条件（时间上的适时性，手段上的必要性与相当性，etc.）。 其特殊性仅仅体现在：面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。

第二节：紧急避险

第二十一条

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

一、成立条件

（一）起因条件

必须发生了现实危险

  • 危险来源：
    • 自然力（如洪水）、动物侵袭、第三人行为（包括无责任能力人）等。
  • 自招危险。
  • 在职务上、业务上有特定职责的人员在面临自己职务、业务带来的一般性危险时，不能进行紧急避险。
  • 假想避险：有过失，是过失犯罪；没过失，是意外事件。

（二） 时间条件

危险正在发生，迫在眉睫。

  • 紧急避险比正当防卫的时间条件要宽松一些。

（三） 主观条件

行为人要有避险意识。

  1. 如果是为了保护非法权益，不是紧急避险。
  2. 动机不影响主观上避险意思的认定。

偶然避险

  1. 辨认：坏心办好事，避免了危险。客观✅主观❌
  2. 观点展示
  3. 避险认识不要说（结果本位主义）：无罪
  4. 避险认识必要说（行为本位主义）：未遂
    • 既遂有两重要求、两重评价：①是事实层面的坏结果；②是价值层面的坏结果
    • 既然偶然避嫌坏心办了好事，那么价值层面就是好结果，因此是未遂

对照学习：偶然防卫

（四） 限制条件

避险行为是在迫不得已的情况下损害另一法益。

  • 如果是针对不法侵害本身，则应适用正当防卫。
  • 避险的成立不以避险行为现实地避免了危险为前提。

（五） 限度条件

紧急避险所要保护的利益必须大于（或等于）所损害的利益。

  • 若避险过当，造成不应有的损害，应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
  • 注意：职务上、业务上负有特定责任的人，不能为了避免本人危险而实施避险。

在紧急且迫不得已的情况下能否为了保护某个人的生命而牺牲其他人的生命？

  • 原则上：不可以
  • 特例：被牺牲者特定化，注定被牺牲
    • 911

二、避险过当

避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害。

避险过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

三、受强制的紧急避险

  • 符合紧急避险的一般条件便可以成立紧急避险，不构成胁从犯。

如何区分受强制的紧急避险与胁从犯？

  • 从后果上看：受强制的紧急避险是牺牲较小的法益保全较大的法益，不需要承担刑事责任；胁从犯需要承担
  • 从自由意志上看：受强制的紧急避险没有其他选择，没有自由意志；胁从犯属于共同犯罪的一种，仍有一定自由意志

第三节：被害人承诺

被害人承诺是指被害人基于其自由意志，在他人对自己的法益实施侵害行为之前或者同时，表示同意其行为，从而使该行为的违法性得以阻却。

  • 法律性质：并非刑法明文规定的阻却事由，但通说认为其可以阻却违法性。

  • 分类：

    • 有效承诺：可以阻却违法性。
    • 无效承诺：不阻却违法性。

  • 有效承诺的构成要件：

    1. 承诺权限：承诺者对被侵害的法益有处分的权限。（他人权益？社会法益？重大人身权利？） eg.「非法行医罪」保护的是社会法益，个人无权处置社会法益，因此病人对无行医资格的病人没有承诺权限。
    2. 承诺能力：承诺者对所承诺的事项有能力理解。
      • 婴幼儿/智力障碍/邪教徒
    3. 承诺时间：被害人的承诺必须是事前做出。
    4. 承诺效果：经承诺实施的行为不能超出承诺的范围。
    5. 承诺意思：承诺必须是被害人的真实意思表示。
      • 因胁迫而做出的承诺无效。
      • 因欺骗而做出的承诺，则要分情况。
        • 一般来说，欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质、价值（效用）、范围与危险程度产生错误而做出承诺的，该承诺无效。
          • 事实性欺骗：承诺无效
          • 动机性欺骗不影响承诺的有效性
      • 被害人自己出现认识错误，如果行为人没有意识到这点，则不影响承诺的有效性。

推定的承诺

现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人的得知真相会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

  • 这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。
  • 行为指向的法益必须是被害人有权处分的法益

其他阻却事由

  1. 自救行为
  2. 法令行为
  3. 正当业务行为
  4. 义务冲突

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